摘要  在某些案例中，不作为侵权与作为侵权的区分具有模糊性。不作为侵权与作为侵权的区分主要在不作为侵权行为的违法性认定上具有意义，即不作为侵权除满足一般构成要件之外尚需存在某种作为义务之违反。随着违法性理论的发展，以间接侵害行为与直接侵害行为的区分解决间接侵害行为违法性认定上的特殊性。不作为侵权与间接侵害行为在结构上具有一致性，两者在违法性的认定上均以一定行为义务的违反为前提，将不作为侵权纳入间接侵害行为的体系内具有妥当性，能够避免不作为与作为区分的模糊性问题，也能够解决不作为侵权违法性认定的问题。不作为与作为区分的意义受到怀疑。

    关键词：不作为侵权 间接侵害行为 违法性 行为义务

    一、问题的提出

    全国人大法工委在对《侵权责任法》第六条进行解释的时候明确表明：“这里的行为包括作为和不作为。” 结合我国立法机关的态度及学界主流学说，可以认为我国现行法已经初步建立了作为侵权行为与不作为侵权行为的区分结构。然而值得反思的是，支持这种区分的理由是什么？这种区分是否具有妥当性？区分作为侵权与不作为侵权有哪些实益？为说明问题，兹举数例如下：

    案例一：在德国曾发生一例，某甲将有棱角的金属废料卸在围有篱笆的空地上，但忘了将篱笆门锁上。后来，一群小孩进入空地玩耍，其中一个的眼睛不慎在玩耍中为金属所伤而致失明。该小孩的眼睛究竟是因为卸置这些金属废料的行为引起的，还是因为未锁上篱笆门而引起的？

    案例二：某甲在自家小区公共通行道路上定期投喂流浪猫，致使流浪猫聚集，一日，某乙出门遛狗，途径流浪猫聚集点，猫狗之间发生打斗，某乙为保护自家的狗踢了流浪猫，导致被猫抓伤。某乙被流浪猫抓伤究竟是因为投喂行为不当引起的，还是因为事后未采取措施控制因其投喂行为给公共环境带来的不合理危险？

    案例三：“冥纸烧船案” 。1996年，陈洪某某与其夫陈某某在渔港码头上祭拜燃烧冥纸后，未详看冥纸是否已燃尽，陈某即贸然将仍有火星之冥纸灰烬倒入岸际水域，致引燃水面上油污，使停靠在该处的许某某所有之渔船烧毁，致其受新台币800万元损失。这里有两个作为行为，一是焚烧冥纸的行为，二是倾倒灰烬的行为，还有一个不作为，即未熄灭灰烬的行为，那么陈洪某某与陈某某究竟构成作为侵权还是不作为侵权？

    案例四：甲承租乙的房屋，租赁关系消灭后，甲继续占有，拒不迁出时，其侵害乙的所有权的行为究竟属作为，抑或不作为？

    以上四个案例中均涉及作为侵权与不作为侵权在区分中显现出来的模糊性，“对于作为和不作为之间的案件无须做终局性认定，因为任何一个想将责任法上的特定价值观在语言上加以定位的法律理论都不可能比它立足的价值观本身更加精确。责任的承担与否最终还是取决于个案的特殊情况和损害归责于当事人是否公正、公平和合理。” 作为与不作为的区分，有进一步研究的必要。

    一、作为侵权与不作为侵权

    一、区分之界限

    关于如何区分作为侵权与不作为侵权，学者们有不同的看法。侵权行为，顾名思义，须有侵害他人的“行为”。所谓行为，系指受意思支配、有意识之人的活动。行为可分为作为与不作为，作为指有所而为，可由外部认识之，如为人手术、出版刊物、与人通奸、驾车撞人、绑架孩童，制造毒奶使之流入市场等。不作为指有所不为，如见亲友遭绑架，坐视而不报警；孩童溺水，不加援手等。 在具体情况下，有行为之义务而不为行为时，是为不作为（或称消极行为）。 Fikentscher教授则从违法的含义入手区分了作为和不作为。所谓的违法是指，人的行为违反了法律秩序，即违反了法律的命令或法律的禁令。作为违反的就是法律的禁令，而不作为违反了法律的命令，这也就构成了两者违法性的判断形式。 未参与、未对损害之发生投下能量者，即为不作为者。例如牙医在未践行例行事前检查之下即注射麻醉剂；看守交道者在火车来时未放下栅栏；女店员未提醒试穿拖鞋的客人该鞋上绑有尼龙线致客人跌倒受伤等。 概括地讲，作为就是指侵权行为人在受害人的法益上制造了危险；不作为则是指未排除威胁到受害人的危险。精确一点就是：在作为行为中被主张权利者自己启动了具有法律意义的因果链；而在不作为中则是指未中断这一因果链。

    综合以上学者观点，在对作为侵权和不作为侵权两者进行区分时，主要有以下几种判断方法：其一是自然观察的方法 ，其二是以存在何种行为义务为标准进行划分 ，其三是应以被告是否已经对受害者之法益发生不利影响为断。按第一种方法解释案例四，拒不迁出的行为应当表现为身体的“静”。 “最高法院”判决认系消极行为，即不作为，乃着眼于其不迁出土地。然而，“惟本权既已消灭，仍继续占有，宜认系以无权占有的积极行为，即作为，侵害他人的所有权。” 且在案例中出现可以区分开来的多个行为（包括作为与不作为）时，究竟应当归入作为侵权还是不作为侵权的判断，这三种方法都显得捉襟见肘。另有学者试图通过对具体情况的分类，即在出现多个行为时，应该根据具体情况来区分是作为还是不作为侵权。  然而即使在个案中能够将两者明确地区分开来，对于这种花大量精力进行区分的必要性，笔者持怀疑的态度。

    （一）区分之理由

    综合学者们的观点，不作为侵权与作为侵权区分的理由主要在于以下几点：

    1、哲学上的理由

    此种区分是个人主义思想的要求。个人主义是民法的重要思想基础，它强调个人是社会的真正实体，个人都是自由的个体，强加行为人以普遍性的积极作为义务，就会不当地限制个人的自由。每个人仅对他本人的行为负责，除非他与其他人有某种关系尤其是自愿建立的关系，此种关系使行为人对其他与自己有此种关系的人承担一种为其他人利益而行为的义务，否则，任何人均无考虑其他人利益的义务。

    2、违法性的认定

    “任一不作为必须以违反在民法一百八十四条第一项第一句构成要件范围内之某一以作为义务为内容之行为义务为前提，始有符合此等构成要件之可能性，进而基于民法第一百八十四条第一项第一句的构成要件而成立违法性。” “就违法性而言，作为侵权行为中的违法性与不作为侵权行为中的违法性具有显著的不同：前者是对法定的不作为义务的违反，后者是对特定的作为义务的偏离。” “区分作为的侵权行为和不作为的侵权行为的意义在于，不作为侵权行为人必须负有作为的义务，所以如何确定行为人的作为义务就成为认定此类行为人是否承担责任的关键。” 不作为侵权在违法性的认定上与作为侵权有着显著区别，作为义务在不作为侵权违法性的认定中扮演着举足轻重的角色。

    3、其他理由

    第一，此种区分是保持法律体系一致性的需要。在我国合同法上，给付被区分为作为的给付和不作为的给付。这也要求在侵权法领域保持“作为与不作为”的区分，从而保证法律体系内部的一致。第二，此种区分是法律发展继承性的要求。法律一如语言，并无绝然断裂的时刻。大陆法系国家传统上一贯坚持作为侵权和不作为侵权的区分，我国自清末变法以来也引人了区分二者的理论，从法律发展继承性的角度考虑，我们应当继续此种区分。第三，此种区分符合人们的法感觉。即使危害后果是同样的，人们也往往认为，作为的侵权较之于不作为侵权，在道德上更恶劣。 第四，不作为侵权在因果关系的认定上存在特殊性。就前三种理由而言，并未触及问题的实质，显得牵强附会，并无说服力，值得思考的是关于不作为侵权因果关系的认定  。有学者指出，在作为侵权行为中检验事实上因果关系时，通常会问，如果没有行为人的作为，那么损害结果是否会发生呢？如果回答是否定的，就可以认定作为与损害之间存在事实上的因果关系(认定是否存在法律上的因果关系，则需要进一步接受“相当性”或“充分性”的检验)；与作为侵权不同，在不作为侵权行为中，检验事实因果关系的方法恰恰需要颠倒过来，亦即如果行为人实施了某种作为，那么损害结果是否不会发生呢?如果回答是肯定的，那么就可以认定不作为与损害之间存在事实上的因果关系；反之，则不认为二者之间存在因果关系。 所谓相当因果关系，台湾学者王伯琦谓：“无此行为，虽必不生此损害，有此行为，通常即足生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系。” 而这里的“行为”一词并未限定为“不作为”。因此，以此欲说明不作为侵权因果关系认定的特殊性，确有不妥。

    由以上可以出结论，区分作为侵权与不作为侵权，“这一两分体系的主要目的是避免规则中的一些问题。” 申言之，主要是解决违法性认定中的问题，虽然个人行为自由这一理由也具有合理性，然而法律政策总要依赖一定的法律技术得以实现，因而下文就违法性问题作进一步探究。

    一、违法性理论的启示

    （一）关于行为不法说适用范围的学说

    传统的结果不法说在20世纪50年代末60年代初遭到德国学者的激烈批评，他们认为，单纯的法益侵害并不能得出行为违法的结论，在“违法性”的判断上，同时亦应估计导致此等结果之行为本身，始克周延， 即要对违法性进行积极的判断，被告的行为在违反了施加给所有人的应采取注意不对他人造成损害的一般注意义务（社会活动上一般注意义务）时才具有违法性。 关于行为不法说的适用范围，德国学者存在着不同的认识，基本上可分为两大主张。

    1、区分故意和非故意的侵害行为

    这一观点也为我国台湾地区学者王泽鉴所赞同，他认为，就违法性的判断而言，应当区分故意与过失，就故意侵害行为，可采结果不法说，因为故意侵害他人为法律所当然禁止，其违法性可径与认定，而在过失侵害他人权利的情形，其违法性的成立，则须以行为人未尽避免侵害他人权利的注意义务的必要。 然而这一学说也受到学者们的批判，批判主要集中于“违法性阶层和有责性阶层中的过失判断出现了重合和模糊” 。民法上的“违法性”是客观上对行为或事实的判断，与人的主观意志能否掌握无关，既然“违法性”与“有责性”、“主观”与“客观”层次分明，不宜在违法性判断的同时掺入主观归责的因素。

    2、区分直接法益侵害行为和间接法益侵害行为

    与故意与非故意的区分相区别，其二是区分直接法益侵害行为和间接法益侵害行为的学说。Larenz教授认为，结果不法说和行为不法说都有其合理之处，应当结合起来适用，而这一结合的出发点就是将行为区分为直接法益行为和间接侵害法益行为，并根据侵害行为样态不同而适用不同的违法性判断标准。所谓间接侵害行为是指开启了危险的行为，它导致了直接的侵害行为的发生，该直接侵害行为既可能是由另一人导致的，也可能是被害人自己导致的，也就是说导致结果的最后的原因并非是由损害赔偿义务人实施的，而是存在于受害人自己或第三人或一个外部的突发事件（如自然力）。直接侵害法益的行为最典型的如，一个护士向受害人的手臂上注射了一支致命的毒剂。在直接侵害行为的情形下，结果以及对结果的避免义务的违反征引了行为的违法性，而在间接侵害行为，对危险避免义务的违反以及结果征引了违法性。

    台湾地区学者王千维认为，虽然“民法”第一百八十四条第一项第一句即针对侵害绝对权的侵害行为，绝对权受到损害的结果征引违法性，然而，违法性所指称之对象完全系针对行为而言 ，并非结果具有违法性，违法性即意味着法规范所定行为义务的违反。 因而在讨论“民法”第一百八十四条第一句时，有必要将行为与结果在时间上做一抽象的区分，即将结果定义为：对绝对权遭受侵害的消极结果，行为的最终界限便是对绝对权所造成的危险状态，危险状态在因果链条上的继续蔓延，最终便会造成绝对权遭受侵害的消极结果。从而随着行为所造成的此等危险状态与绝对权遭受侵害的消极结果的关联性不同，便可将行为区分为直接侵害绝对权的行为与间接侵害绝对权的行为。直接侵害绝对权的行为即指行为已对绝对权造成立即而迫近的危险，无需任何媒介，行为实施的下一瞬间，侵害结果已然形成，即此等结果在损害事件中扮演着最后的重要条件。侵害结果可视为行为的一部分，进而决定了行为客观上的品质，所以得以侵害结果为出发点，而加诸行为人一定的行为义务，行为人若违反防止结果发生之行为义务的行为，该行为即具违法性。所谓间接危害绝对权之行为，指该行为对绝对权仅造成间接的危险，亦即必须透过其他的媒介或经过一段时间后，才造成对绝对权的侵害，所以不能单纯从侵害结果方面而论，法规范必须对此等行为作更深一步的评价，才能认定其具有违法性。法律一方面在一定程度内容许此等间接侵害绝对权行为所引发的危险，另一方面又加诸行为人以防止危险发生的义务，即违反此等防止危险发生之行为义务的危害绝对权的行为，才具备违法性。此等危险为法规范容许程度之外的危险，，而该超越法规范所容许程度之外的危险的确定，必须在不同的案型中，调和被害人绝对权的保护与行为人自由间，透过衡量与价值判断而探查出来。因此，相较于原则上任何人皆不得为直接危害绝对权之行为，对于间接危害绝对权之行为，在不同类型的案例中，存在着不同程度与内涵的防止危险发生之行为义务，进而在不同的程度、不同的时点上始成立违法性。

    3、小结

    违法性理论的变迁，从早期的结果不法说到其后行为不法说的提出，再到晚近学者们提出的透过直接侵害与间接侵害的区别，对于前者采结果不法说或是法益关联的违法性，对后者则采行为不法说或行为相关联的违法性，即“法益侵害之构成要件对于间接危害绝对权的行为必须作目的性的限缩，限缩的媒介即为此等防止危险发生之行为义务，此等行为义务必须针对不同的案例类型，经由衡量与价值判断而探查出来，且此等区分方式亦与学说上所谓的‘社会安全义务’或‘交易安全义务’不谋而合，因为学说上所谓的‘社会安全义务’或‘交往安全义务’亦必须针对不同的案例类型，经由衡量与价值判断而探查出来，即等同于此处所谓防止危险发生之行为义务。”

    （一）间接侵害绝对权行为与不作为侵权

    在间接侵害的侵权行为，由于行为之于损害的发生，不惟于时空上相隔较远，且系争危险活动行为往往系为社会所容许的，且经常以“不作为”方式导致损害的发生。 间接侵害的侵权行为与不作为侵权具有极强的类似性，两者是何关系？

    就不作为而言，任一不作为必须违反法益侵害的构成要件范围内某一以作为为内容之行为义务为前提，始有符合此等构成要件之可能性。而行为人在此等违反某一作为为内容之行为义务的前一刻，即在从事或掌控某一为法律所允许之间接危害他人绝对权之行为或状态。 这与前述间接侵害绝对权行为的结构是一致的：间接侵害行为中，行为对绝对权仅造成间接的危险，亦即必须透过其他的媒介或经过一段时间后，才造成对绝对权的侵害，行为人因而负有防止危险发生之行为义务；不作为侵权的情形中，因不作为行为人处于从事某一为法律所允许之间接危害他人绝对权之行为或者处于控制某一为法律所允许之间接危害他人绝对权之状态，因而其负有以作为为内容之行为义务，此亦属防止危险发生之行为义务，因此，不作为侵权与间接侵害绝对权的行为在违法性的认定上具有一致性。“不作为也属于广义上的间接危害绝对权之行为的一种样态，它已完全融入了间接危害绝对权之行为的体系内。”

    或许有人会质疑前述将不作为侵权纳入到间接侵害绝对权行为的体系中的理论仅在行为人有先行行为引起危险的情形下才具有合理性，而在危险非由行为人本身引起的情况下不适用。这里要指出的是，不论是何种类型的不作为侵权，不作为本身无法直接造成对权利的侵害，唯有其他因素的介入才可能导致权利侵害，行为人负有的危险避免或控制义务仍具有一致性，因而仍属间接侵害绝对权的行为的范畴。

    一、作为侵权与不作为侵权区分之再思考

    如前所述，区分不作为侵权与作为侵权的意义主要在于不作为的行为样态在违法性的认定上有其特殊性，即不作为侵权行为人必须负有作为的义务，所以如何确定行为人的作为义务就成为认定此类行为人是否承担责任的关键。然而，不作为与作为的区分在案件中往往显示出其模糊性与复杂性，虽有学者对此种区分依据不同的情形作了细化，试图圆满地解决问题 ，但这种努力的意义有多大？

    诚然，区分不作为侵权与作为侵权的理由具有一定程度的合理性，在不作为侵权中作为义务的存在与否对于不作为侵权违法性的认定具有重要意义，进而关系到不作为能否构成侵权。然而以是否存在作为义务的违反判断违法性仅仅是结论，对于为何不作为侵权的违法性要透过注意义务的违反来确定，而不能同作为一样直接以结果征引违法性，关于作为与不作为区分的理论并没有给出很好的回应。将不作为侵权纳入间接侵害绝对权行为的体系内，则可以很好地解释不作为侵权在违法性认定上存在的特殊性，即间接侵害绝对权的行为指该行为对绝对权仅造成间接的危险，亦即必须透过其他的媒介或经过一段时间后，才造成对绝对权的侵害，所以不能单纯从侵害结果方面而论，法规范必须对此等行为作更深一步的评价，才能认定其具有违法性，不作为侵权亦同。

    另外，此种安排既能很好地解决不作为侵权违法性认定的问题，亦能避免不作为侵权与作为侵权在区分上遇到的尴尬。当以作为或不作为方式侵权，常常形成事物一体之两面，例如将盆栽置放窗沿，盆栽因风吹落掉下，砸伤行人。‘置放’乃以作为方式侵害权利；应将盆栽固定好，保持其安全性，疏而未为时，是以不作为方式侵害权利；前文例一、例二、例三中均有类似的问题，而究竟归于作为侵权还是不作为侵权并不影响最终的归责。因此“重点在于强调注意义务的内涵，即对于保护措施究竟要求到何种程度的问题，而非强调行为方式是透过作为或不作为达成”。 所谓保护措施究竟要求到何种程度，指的是社会生活中有关“利益权衡”的问题，亦即对于受保护利益的重要性、应忍受危险的程度、实施保护措施的期待可能性诸点，在变动社会观念中，何者是被容许的，何者是被要求等课题。 冯•巴尔教授指出，在决定是否负有特殊义务时须综观危险源的形成或持续、对危险的控制、法律对诚实信用的保护、责任的自愿承担，包括被告对危险源有经济利益的事实等。

    而“利益权衡”依靠行为义务或交易安全义务得以实现。“所谓交易安全义务经常发生于作为与不作为的灰色地带中，故而区分作为及不作为，于观察其与交易安全义务的关联虽有意义，但恐怕实益不大。” 前文提到，此等行为义务（即防止危险发生的义务）必须针对不同的案例类型，经由衡量与价值判断而探查出来，且此等区分方式亦与学说上所谓的‘社会安全义务’或‘交易安全义务’不谋而合，因为学说上所谓的‘社会安全义务’或‘交往安全义务’亦必须针对不同的案例类型，经由衡量与价值判断而探查出来，即等同于此处所谓防止危险发生之行为义务。

    至此，不作为侵权与绝对权的间接侵害行为存在结构上的一致性，不作为侵权属于间接侵害绝对权行为的一种类型，以作为为内容的行为义务亦属前述防止危险发生之行为义务，因而不作为能够完全融入间接侵害绝对权之行为的体系之内。即使案件难以归入作为或不作为的范畴中，亦不影响其归责，若其不属于直接侵害行为，则须加以判断是否违反了防止危险发生的义务或谓“交易安全义务”。

    如是，侵权法上作为与不作为的区分，有何实益，是否仅是学理意义上的一对名词，实值深思。