摘要：当前我国的现代法治建设取得了巨大的成就,民主与法治观念不断深入弘扬，但是也出现了一些震惊全国的冤假错案,如佘祥林杀妻冤案，赵作海杀人冤案等，使刑讯逼供等损害人权的杂音成为人们关注的焦点。本文从当下的法治环境下分析非法证据排除规则。非法证据排除规则在中国的确立对于保护犯罪嫌疑人的合法权利起到至关重要的作用它的产生，是现代刑事诉讼制度发展的产物，有其坚实的理论基础。我国现行刑事诉讼法典尚未对非法证据排除规则作出明确的规定。最高人民法院与最高人民检察院制定的有关司法解释和规则对此虽已作出一些规定，但并不全面，很不适应司法实践的需要。本文试图从非法证据排除规则的含义、在我国的实践情况、理论根据以及如何完善等方面就创立我国刑事非法证据排除规则的理论与实践问题作些初步的探讨。

    关键词：刑事诉讼;  非法证据;  排除规则

    我国刑事诉讼法充分肯定了取得证据的方式必须符合法定程序，但是没有明确规定以非法的方式取得的证据是否应当排除以及怎么样去排除，这导致了在司法实践中存在一些冤假错案。现在刑事诉讼对打击犯罪与保障人权是并重的，为求实体真实的目的而侵害公民合法权益的办案方式以逐渐为人们所不能接受，如何在打击犯罪与保障人权之间取得平衡就成为人们开始思索的问题，而非法证据排除规则正是平衡两者关系的关键。

    一、非法证据排除规则的含义

    非法证据排除规则，是指某些证据虽然对案件事实具有证明价值，但是基于立法者的预先设定或者司法者的据情考量，认为该种证据的使用将违背法律原则以及法律精神所应当体现的社会价值及观念，进而对这种证据的资格作出否定性结论的规则。也就是说，非法证据排除规则是指除非法律另有规定，执法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的根据。非法证据排除规则是现代法治国家证据法的一项重要原则。所谓“非法证据”，即违反法律规定收集或者提取的证据又称为“瑕疵证据”。“非法证据”的概念有广义和狭义之分。 广义的非法证据包括三种：1、主体不合法的证据，即不具备法定主体资格的人提取或者提供的证据；2、形式不合法的证据，即不具备或者不符合法定形式的证据；3、程序或者手段不合法的证据，即通过不符合或违反法律规定的程序或手段取得的证据。狭义的非法证据仅指第三种。非法证据排除规则中的非法证据，学界的关点比较一致，应为狭义上的非法证据。

    非法证据排除规则可分为非法言词证据排除规则和非法物证排除规则两种。言词证据一般包括犯罪嫌疑人的供述、被告人的陈述、证人证言、鉴定结论等。其中犯罪嫌疑人、被告人的供述历来是存在问题最多的部分，也是各国诉讼实务和理论研究关注的焦点。美国是最早创设非法证据排除规则的国家，非法物证排除规则是法律的强制要求。与美国不同，其他国家并不一概排除非法物证，而是注意违法的严重程度和排除违法证据对国家利益的损害程度，进行利益权衡，并

    赋予法官对于证据取舍一定程度的自由裁量权。我国的非法证据排除规则仅限于非法言词证据的排除，非法实物证据的排除则没有规定，有待于进一步完善。

    二、非法证据排除规则在我国的实践尝试

    在我国，《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、利诱以及其他非法的方法收集证据”。此外，《刑事诉讼法》还就侦查人员收集证据所需遵守的程序作出了一系列的规定。但所有这些，都没有对非法证据排除的问题作出直接、明确的规定。

    不过“两高”随后分别颁布《中华人民共和国刑事诉讼规则》和《中华人民共和国刑事诉讼解释》，对非法证据问题给出了具体明确的规定。其中，《中华人民共和国刑事诉讼规则》第256条规定：“严禁非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、利诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为指控犯罪的根据。”《中华人民共和国刑事诉讼解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、利诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。”上述两个司法解释基本确立了我国我的非法证据排除规则，特别是最高法院《刑诉解释》使得非法证据排除规则变得明确化和具体化了，有利于司法实践中的具体操作。

    我们可以通过“赵作海案”来认识上述规定和司法解释的重要意义。1999年5月，商丘市柘城县老王集乡赵楼村村民赵振晌和邻居赵作海打架后，赵振晌失踪。1年多后，村民在淘井时发现一具无头尸体，以为死者就是赵振晌，其家属报警，柘城警方遂将赵作海带走审讯。随后，赵作海被商丘市中级人民法院判死刑，缓期二年执行。判决后，赵作海未上诉。十多年后赵振晌突然出现，这时人们才意识到赵作海是被冤枉的。这案子在社会上引起了强烈的反响，记者对赵作海进行了采访：“新京报：你当时在派出所两天，在县公安局一个多月，在哪里挨打了？赵作海：都挨打了。在刑警队挨打最厉害。新京报：你还记得当时怎么打你吗？赵作海：拳打脚踢，从抓走那天就开始打。你看我头上的伤，这是用枪头打的，留下了疤。他们用擀面杖一样的小棍敲我的脑袋，一直敲一直敲，敲的头发晕。他们还在我头上放鞭炮。我被铐在板凳腿上，头晕乎乎的时候，他们就把一个一个的鞭炮放在我头上，点着了，炸我的头。新京报：疼吗？赵作海：直接放头上咋不疼呢。炸一下炸一下的，让你没法睡觉。他们还用开水兑上啥药给我喝，一喝就不知道了。用脚跺我，我动不了，连站都站不起来。新京报：能睡觉吗？赵作海：铐在板凳上，那三十多天都不让你睡觉。新京报：受得了吗？赵作海：受不了咋办啊？他叫你死，你就该死。当时刑警队一个人跟我说，你不招，开个小车拉你出去，站在车门我一脚把你跺下去，然后给你一枪，我就说你逃跑了。当时打的我真是，活着不如死，叫我咋说我咋说。”

    从上述采访的内容中可以看出赵作海的供述完全是通过刑讯逼供的方式方式取得的，依照《中华人民共和国刑事诉讼规则》和《中华人民共和国刑事诉讼解释》的规定应该予以排除，可在法院庭审时，在赵作海和他的辩护律师都否认了杀人一事，并且提出供述是被打的受不了才这样说的情况下法院并没有认可他们的说法，也没有对证据的合法性进行审查，反而以侦查机关非法获取的口供作为认定赵作海有罪的证据，判处赵作海死刑。如果侦查机关严格遵守《刑事诉讼法》第43条规定依法取证，法院在审理的时候依照《中华人民共和国刑事诉讼解释》第256条规定在被告人对证据的合法性提出异议的情况下对证据的合法性予以审查，排除以非法方式取得的言辞证据，那么“赵作海案”的错误完全可以避免。

    三、我国非法证据排除规则在适用中存在的问题

    我国由于缺乏专门的司法裁判程序，缺乏对犯罪嫌疑人、被告人权利的周密保障措施和对追诉机关取证行为的监督制约机制的原因以及受执法人员“程序工具主义”、“实体真是主义”等传统执法观念的影响，我国非法证据排除规则在适用中存在一些问题，主要有以下三点：

    （一）非法证据仅限于言辞证据

    关于实物证据的排除问题，刑诉法没有规定。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、利诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。”由此可见，非法证据的排除范围不包括实物证据，正是由于这个原因，违反法定程序搜查、扣押获得的实物证据完全可以采用。此外，以非法证据为线索取得的证据如果对案件有证明作用一般也可以采用。

    （二）没有非法证据排除的证明规则

    现行的非法证据排除规则即没有规定对于非法证据应由谁来承担证明责任，也没有规定证明的标准。实践中，当辩方提出控方证据非法时，法院往往让辩方提出证据来证明。但这对辩方来说几乎是不可能完成的，因为被告人在侦查阶段多数处于被羁押状态，无力进行有效的证明，除非被告人被刑讯造成了严重后果，如残疾，重伤等伤情不会随着时间而减轻。

    （三）没有规定实物证据是否排除

    应不应当排除实物证据，刑事诉讼法和司法解释均没有作出明确规定。在司法实践中，存在侦查人员通过非法手段获取实物证据，以及通过以非法方法获取的言词证据再获取实物证据的现象。非法实物证据是否排除以及如何排除是个相当复杂的问题，各国对这个问题的处理方法也各不相同，我们应该博纳众长，对实物证据的排除问题作出明确的规定。

    四、非法证据排除规则的理论根据

    任何一种规则的确立都不是凭空虚构的，而是有其存在的理论基础和现实意义，非法证据排除规则的确立作为一种规则，它的确立有坚实的理论根据：

    （一）非法证据排除规则是人权保障理论的需要

    在控制犯罪的同时还要注重保障人权是现代刑事诉讼所要达到的两个重要方面，而现代人权保障理念的重要价值目标就是要在刑事诉讼中充分保障人权。刑事诉讼中的违法取证行为直接侵害了取证所涉及的对象的生命权、自由权、财产权、隐私权等的个人所享有的权利，这些权利是宪法赋予的，是不容侵犯的。非法证据排除规则，就是对那些通过侵犯公民合法权利所取得的证据作出否定性的评价，从而使侦查人员违法侦查的心理动因得到遏制。

    非法证据排除规则既可以保护人权，防止警察违法侵犯个人的宪法性权，也可以救济公民权利。纵观发达国家近几年的司法实践可以看出，非法证据排除规则确实明显抑制了侦查机关的违法侦查行为，如警察机关被迫在他们的工作领域中发展起更多的专业技能，更加注重专业技能的培训，这都是确立非法证据排除规则所带来的进步。

    （二）非法证据排除规则是程序正义理论的要求

    现代刑事诉讼对实体正义和程序正义是并重的。程序正义是正当程序的内在要求，是程序正义的保障。一方面，永远不能放弃实体正义，如果一个国家有大量的案件无无法得到实体上的正义，那么必然会激起民众对司法的不信任甚至是抵抗。另一方面，追求实体公正，必须依赖公正的程序。这实际上有两方面的要求，一是程序必须被遵守，没有程序或者程序得不到遵守，必然导致权力滥用，而权力的滥用又会激发贪污腐败、枉法裁判、草菅人命、侵犯人权等一系列不公

    现象。遵守程序虽然效率较低、个别案件无法达到实体正义，但是它能保证在司法过程中人人平等，不会因为犯罪人有权有势而逃脱法律的追究。二是所遵守的程序必须是公正的。如果程序是不公正的，那么即使得到严格遵守，同样会导致全力滥用、侵犯人权，只不过这时的全力滥用、侵犯人权都是合法的而已。①

    程序正义对于保障实体正义所起的作用是至关重要的。因此，必须对不公正的程序加以修改和完善。我国现在的刑事诉讼法对非法证据的排除问题规定的不是很明确，但是非法证据是违反法定程序收集的，破坏了程序的正义。确立非法证据排除规则的目的就是为了排除违反法定程序收集的证据，体现了现代刑事诉讼对诉讼程序的尊重与景仰。

    （三）非法证据排除规则是排除虚假理论的要求

    虚伪排除说认为，只要是基于刑讯逼供、胁迫、引诱等方式取得的被告人的供述，其供述本身欠缺信用性，虚伪的可能性很高，以次为证，很可能招致错误裁判，所以为了能够及时查清案件事实，正确适用法律，必须通过否定由上述方式取得的口供的证据能力而排除虚伪坦白的适用。但是该说在司法实践中也很难操作，因为虚伪的情况很难认定，最终会导致只要坦白的内容真实即可适用的做法，即以坦白的内容决定证据能力；只要真实，就有证据能力；反之，则无。该说的不足之处，最终可能导致非任意性供述证据的排除法则成为不可能。

    五、完善我国非法证据排除规则的设想

    当前世界各国都设立了非法证据排除规则，但规定的排除方式却各不相同，我国应当吸取其他国家的经验，总结它们的教训，作出正确的选则以完善我国的非法证据排除规则。我认为可以从以下方面入手：

    （一）进一步确立排除非法获取的言辞证据的制度

    1、对通过刑讯逼供方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述的排除

    出于消除刑讯逼供诱因方面的考虑，应不予认定通过刑讯逼供方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和以此为线索而获得的物证、书证以及其他实物证据。这样做有助于遏制刑讯逼供的发生。如果仅仅排除犯罪嫌疑人、被告人的口供，遏

    制刑讯逼供的力度就不够。因为侦查人员通过刑讯逼供获得口供后会以该口供为线索去获取实物证据，这在客观上会助长甚至激励刑讯逼供行为，会损害程序正义的实现，程序正义无法实现，实体正义也很难保障。

    2、对通过威胁、引诱、欺骗的方法获得的口供的排除

    对通过威胁、引诱、欺骗的方法获得的口供完全排除是不可能做到的，而且与我国刑事诉讼的立法和实践不符合。在实践中获取犯罪嫌疑人口供最有效的方法之一就是采用威胁、引诱、欺骗等方式使犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行，用这种方式获得口供在实践中是广泛存在的，并且刑事审讯不可能完全不带有欺骗的成分。我认为应该区别对待：如果犯罪嫌疑人是自愿供述的，而且供述是真实的，则获取的口供是可以作为证据使用的。反之，如果犯罪嫌疑人不光受到威胁、引诱、欺骗，其人身还受到压制，在违背其自由意志下所作的供述则不能作为证据使用，应予以排除。

    （二）进一步细化非法获取的实物证据的排除规则

    在处理非法取得的实物证据时，排除应当作为一般性规定，可以补充一些例外情况。可以酌情考虑以下几种例外情形：1、非法取证行为偏离合法行为标准的程度；2、行为人主观心理状态，即主观是否故意或过失；3、行为人当时是否处于紧急情况，不得已为之；4、整个取证过程一直处于非法状态，还是个别环节处于非法状态；5、违法取得证据的可能性；6、侵害利益的性质和程度；7、证据形式上的违法是否可以得到弥补；8、案件的性质及其危害程度。对侦查机关非法搜查、扣押的证据，原则上应予排除。考虑以上因素，例外应包括以下四种情况：1、被告人的行为严重危害国家安全和社会利益的刑事案件；2、特殊情

    况下未履行某种法律手续而不涉及侵害公民人身权利的或对公民人身权利侵害著轻微，在事后能通过补办手续使证据形式上合法的；3、以侵犯相对人权利的

    方法取得的实物证据，系相对人申请采用的；4、其他可以例外的情况，包括最终或必然发现、善意搜查等。①

    在处理派生证据，即“毒树之果”时，我国学术界有两种观点：在处理派生证据，即“毒树之果”时，我国学术界有两种观点：第一种是不予排除，认为不能将毒树之果纳入排除的范围，否则将导致刑事审判中可以利用的证据大大减少。第二种是自由裁量排除，主张对通过非法手段获得的证据而获取的其他证据，采用权衡利益原则，由法官根据违法的严重程度和待证明事实的重要性决定是否采纳。我赞同第二种观点，即对用一般侦查手段可以获取的实物证据，或如果不采用该实物还据，将会对国家利益和社会利益造成不可弥补的损害时，则可以作为定案的根据；如果在一般条件下，侦查机关没有发现该实物证据的可能性，犯罪嫌疑人、被告人口供是获取这一证据的惟一途径时，从被告人不承担证明自己有罪的举证责任角度考虑，则应当排除此证据。

    (三）建立证据合法性的举证责任制度与监督机制

    被告人由于被采取了强制措施，对于侦查人员的违法取证，被告人要想提出证据证明是很难的。正是因为被告人难以提出证据证明侦查人员违法取证，刑讯逼供等行为才屡禁不止。按照现存举证责任承担原则，犯罪嫌疑人、被告人要提出证据证明其供述系因非法手段获得。但是，由于种种因素限制了其举证能力。如犯罪嫌疑人、被告人处于拘留所或者看守所等与世隔绝的环境中并且被采取了强制措施；被害人程度较深的伤情或伤痕在当时比较明显，但是在长时间的侦查中已经难以再现当时的情况，除非被致死致残，否则，犯罪嫌疑人或被告基本不可能收集到证据来证明刑讯逼供事实的存在。以及以其他非法的方法取证的行为， 往往难以进行有效监督及控制，被讯问人对此难以举证，参与讯问的侦查人员往往会相互包庇，对非法讯问行为矢口否认。因此，要求犯罪嫌疑人、被告人或囚犯为其失去人身自由期间遭受的刑讯逼供行为等酷刑行为承担举证责任，显然极不合理。与此相反，要求侦查机关为其获得的证据负担合法取得的举证责任，则既便利又合理。

    结语

    现代刑事诉讼在保障实体正义的同时，也注重对人权和程序正义的保障。在我国，长期存在着重实体、轻程序的事实，致使一些冤假错案的发生，不利于我国刑事诉讼的正常发展。非法证据排除规则在我国的实践尝试体现了对人权的保障和对程序的重视。它与我国当前依法治国方针的确立，对程序法独立价值的进一步认识以及与诉讼民主潮流的发展在很大程度上是一致的。虽然现阶段我国的非法证据排除规则不是很完善，但是我相信随着学界的讨论和司法实践的需要，我国的证据规则一定会不断的完善，从而使我们能在实体正义与程序正义、控制犯罪与保障人权、国家权力与公民权利的矛盾冲突中，寻求到恰当的价值及利益平衡，做出合理的取舍和选择。