裁判要旨

    1、根据刑法规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。其客观方面主要表现为两种形式：一是聚众赌博，通过组织、招引多人进行赌博，行为人从中抽头渔利的行为；二是以赌博为业，通过经常性赌博获得的收入作为其生活来源的行为。《刑法修正案（六）》施行后，要严格将本罪与开设赌场罪区别开来。本案中，被告人方某以营利为目的，多次协助孟某（立案处理）为赌博联系场所、为参赌人员提供信息，组织、招引他人参与赌博，符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪定罪处罚。

    2、从犯是指在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的犯罪分子，它是相对于主犯而言的，即从犯依附于主犯而存在。那么，是否意味着只有在主犯获得制裁后，才能对从犯进行制裁呢，正如修正前的刑法条文规定的那样：“对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”？笔者认为，从裁判效率角度出发，在主犯未到案而案件的全部事实已经查清的前提下，可以先对从犯进行定罪量刑。

    案 情

    固始人民检察院指控：2010年10月份 ，被告人方保国多次帮助孟刚（立案处理）在固始县城关开设赌场。被告人方保国负责联系赌博场地，联络参赌人员；方振（另案处理）在赌场按赢家百分之五“抽头”。收取现金后交孟刚分配，开设赌场营利二万余元。公诉机关认为，被告人方保国以营利为目的，开设经营赌场，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。诉请依法判处。

    被告人方保国对公诉机关指控的犯罪事实予以供认，请求从轻处罚。

    法院经审理查明，2010年10月份 ，被告人方保国以营利为目的，多次帮助孟刚（立案处理）在固始县城关为赌博提供场所、赌具，组织、招引他人参与赌博。被告人方保国负责联系赌博场地，为参赌人员提供信息。方振（另案处理）负责在赌场按比例“抽头”。期间共“抽头”营利约二万余元，均交由孟刚支配。被告人方保国所在的社区矫正机构认为，具备社区矫正条件，愿意对其落实矫正措施。

    上述犯罪事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：1、被告人方保国供述，2010年10月中旬的时候，孟刚、方振等人经常在中州宾馆赌博，最初只是打麻将，渐渐人就去多了，便以龛“干子宝”的方式赌博，孟刚便让我和他一起开赌场，方振负责在赌场里“抽头”，我负责联系赌博场地和参赌人员，共开了十一场，每天给我的工资一到二百元不等，我总共得了七、八百元钱。因为我很少在赌博场子里，我估计赌场“抽头”营利在三万元左右。2、证人孟刚、方振、柴大刚、胡昌昶、张明哲、张启林、刘长发、赵中俊、吴光杰、张保、李光琼、谢倩、朱涛、刘香香、蔡国丽、陈玮、杨海涛、祝孔香、祝梦军、王东洋、谭德祥、周静、任士龙、张建、吴良凤证言，证实被告人聚众参与赌博的情况。3、辨认笔录，证实通过侦查机关组织杨海波、方振对被告人方保国进行了确认。4、抓获经过及破案简记，证实2011年1月2日被告人方保国被抓获归案。5、情况说明，证实上列证人中有关参赌人员均已被固始县公安局给予治安处罚。6、常住人口信息、拘留证、逮捕证、取保候审决定书，证实被告人方保国的基本情况及被采取强制措施情况。7、个人申请及社区影响评估意见书，证实被告人系下岗职工，家庭经济困难，所在社区愿意对其落实矫正措施。

    审判

    固始县人民法院认为：被告人方保国以营利为目的，帮助他人聚众赌博，为参赌人员提供信息，联系赌博场所，其行为构成赌博罪，属共同犯罪。公诉机关指控被告人方保国的犯罪事实成立，本院予以确认；其关于被告人方保国的行为应以开设赌场罪追究刑事责任的指控不当，本院不予支持。被告人方保国在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人方保国认罪态度较好，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。遂于2013年7月16日作出（2013）固刑初字第136号刑事判决，被告人方保国犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元。

    评析

    本案事实比较清楚，案情也比较简单，主要以下两个法律问题需要特别加以注意：

    一、赌博(聚众赌博)罪与开设赌场罪的关系问题。本案中公诉机关对被告人方保国指控的罪名是开设赌场罪，而法院经审理查明，被告人的行为符合聚众赌博的表现形式，遂改变检察院的定性，以赌博罪追究被告人的刑事责任。司法实践中，赌博罪是指以营利为目的，为赌博人员联系场所、提供赌具，组织、招引他人参与赌博的行为。其主要有两种表现：聚众赌博和以赌博为业。而开设赌场罪是指以营利为目的，营业性地位赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。实践中，聚众赌博行为与开设赌场行为具有很大的相似性，极容易混淆，导致误判；因而有必要将二者的关系问题进行分析研究。

    （一）二者的共同点。

    1、在主观上，二者均具有主观故意，即以营利为目的；以此可以将不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所并只收取固定的场所和服务费用的经营行为等从这两项罪名中区别开来。2、在主体方面，二者均是一般主体，即年满16周岁的人均可构罪。3、在行为方式上，二者均有提供赌博场所、赌博用具等物质便利条件的行为。4、在客体方面，二者均侵犯了社会的善良风俗和勤奋的国民生活方式，均有导致“二次犯罪”的潜在危险，损害了正常的社会管理秩序。

    （二）二者的区别。

    首先，在客观方面存在区别。开设赌场在客观上主要表现为开设以行为人为中心、在其支配下供他人赌博的场所，包括建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的行为。从本质上讲，属于为赌博者提供赌博服务的非法经营行为。既然是经营行为，必然要具备必要的资金、设备；有固定的供开展赌博活动的场所；有维护赌场秩序、提供相关服务的工作人员；有吸纳赌徒进行长期的、稳定的赌博的各种赌具和设施。聚众赌博，在客观上主要表现为行为人通过其人际关系和影响力，临时性地召集、组织多人进行赌博的行为。实践中，二者区别如下：1、赌博场所上的不同。因为开设赌场行为从本质上讲属于经营行为，故其一般会拥有专门的、固定的赌博场所，即人们所称的“赌场”。同时，为了更好地服务赌博人员进行赌博活动，赌场内会配备专门的赌博用具和设施，且有专门的服务人员。而聚众赌博行为的场所一般由赌博组织人、召集人，即赌头临时确定，有时会设在临时租赁的房屋、宾馆房间内，有时会设在家中，有时甚至会在田间地头等偏僻的野外进行，因而具有很大的随意性和不固定性。并且其专业性也较差，表现为赌具较少、设施简陋、没有专门的服务人员等。2、赌博规模上的不同。开设赌场因为具有固定的、专门的赌博场所，种类繁多、齐全的赌博设备和优质的赌博服务，其对赌徒具有较强的吸引力，集群效应较好，因而赌博规模一般较大。而聚众赌博参与人员主要靠赌头的召集和组织，因而其规模通常受赌头的人际关系和联系能力所影响，通常参与人数波动较大，规模较小。3、赌博时间和发生频率的不同。开设赌场因为是一种经营行为（虽然是违法、犯罪的），故而其赌博行为是日常性、连续性的。赌场会在一定时期内连续、不间断得为赌博人员开放；只要在其开放时间内，赌博人员来到赌场均能进行赌博活动，而无须赌场经营者临时组织、通知。聚众赌博因为其召集、发起的临时性和偶然性，导致其赌博活动也具有短暂性、间断性和低频率的特点。4、赌博行为管理上的不同。由于开设赌场是一种日常经营行为，并且具有规模大、参赌人数多的特点。因而为保证正常的经营秩序和获取最大的收益，赌场的所有者会加强对赌场的管理力度，建立详细的管理制度和成立专业的管理队伍；并且会对管理人员进行严格的等级设置和职能分工。聚众赌博活动由于具有偶然性、临时性、短暂性的特点，故而一般不需要对参赌人员进行管理。5、是否营利及营利方式的不同。虽然在刑法上开设赌场罪没有将“以营利为目的”规定为主观构成要件要素，但实践中开设赌场是以获取利润为宗旨的。其获利主要有以下三种方式：一是收取场地费或赌具使用费或直接抽头获利；二是直接参与赌博并操纵赌博获利（即以庄家身份参与赌博，获取利润）；三是通过在赌场向赌徒提供高息赌资获利。（聚众）赌博罪虽然将“以营利为目的”作为本罪的主观构成要件要素，但是犯罪行为人是否真正营利，并不确定。因为，行为人的营利目的表现在：一是通过在赌博活动中取胜进而获取财物；二是通过抽头渔利获取财物。因而司法实践中，对聚众赌博的召集者、组织者仅仅为了满足赌博欲望（意欲通过赌博赢取财物），而聚集在一起赌博但不抽头渔利的情况，也可认定以营利为目的。故在实践中，聚众赌博和开设赌场的犯罪行为人在是否盈利及盈利的方式上也是有区别的。6、参赌人员上的区别。开设赌场由于对外开放（半公开状态），因而前来参与赌博的人往往并不特定,与赌场所有人也没有特别的关系；而聚众赌博的参赌人员往往是由赌头通过人际关系召集而来的，因而参赌人员往往比较固定，与赌头也有一定的社会关系。

    其次，社会危害性及刑期上的区别。开设赌场行为与聚众赌博行为相比，具有更大的社会危害性，因而刑法在处理上也较重。现实生活中，开设赌场行为除了导致参赌者财产损失，经济管理秩序受损外，还具有更大的社会危害性，即诱发其他一系列犯罪。比如，因维护赌场正常的管理秩序，滋生寻衅滋事、故意伤害及故意杀人等恶性刑事案件；因偿还高利贷赌资，诱发盗窃、抢劫、绑架等恶性财产犯罪案件；为保证赌场经营活动的安全，赌场所有者会纠集邪恶势力，组成黑社会性质组织并寻求公权力保护伞，导致黑社会性质组织犯罪、渎职犯罪及洗钱等金融犯罪的发生。同时，网络赌场的泛滥也严重侵害了国家网络安全管理秩序。因此，针对开设赌场的严重的社会危害性，刑法设置了比赌博罪更加重的法定刑，在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的基础上，规定开设赌场情节严重的，“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

    具体到本案，被告人方某以营利为目的，多次协助孟某为赌博联系场所（场所多临时性选择在固始县中州宾馆）、为参赌人员提供信息，组织、招引他人参与赌博，符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪定罪处罚。

    二、主犯未到案能否对从犯定罪处罚问题。在本案中，对被告人方保国能否先行定罪处罚，合议庭有不同意见。一种意见认为，被告人方保国帮助孟某组织他人聚众赌博，在犯罪中起次要作用，系从犯。为保证查清案件事实，科学定罪量刑，在主犯孟某未到庭的情况下，不能对作为从犯的方保国进行定罪处罚。另一种意见认为，虽然本案主犯孟某未到庭，但是案件事实已经查清；法院应当本着有罪必究、打击犯罪的宗旨，追究作为从犯的方保国的刑事责任；待主犯到案后，再另行追究其刑事责任。

    笔者赞同第二种意见，即在主犯未到案而案件的全部事实已经查清的前提下，应当先行对从犯进行定罪量刑。理由如下：

    （一）对到案从犯先行判决符合刑事程序法的相关要求。

    首先，对到案从犯先行判决符合法院审理案件的要求。司法活动中，法院的地位是居中裁判，对公诉机关移送起诉的案件，只要符合立案标准，均应受理并作出相应裁判。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第246条第4款规定，“共同犯罪的部分犯罪嫌疑人在逃的，应当要求公安机关在采取必要措施保证在逃的犯罪嫌疑人到案后另案移送审查起诉，对在案的犯罪嫌疑人的审查起诉应当照常进行。”另外，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（下称刑诉法）一百八十一条、《最高人民法院关于适用的解释》（下称刑诉法解释）一百八十条、一百八十一条的规定，只要公诉机关起诉书中有明确的犯罪事实，有在案的被告人、相应的证据材料、完备的法律手续和诉讼文书，符合管辖规定，法院均应受理。本案中，在主犯孟某未到案的情况下，公诉机关将作为从犯的被告人方保国公诉到法院；并提供有完备的法律手续和诉讼文书，有明确的犯罪事实和相应的证据材料，且符合管辖规定。因而法院应当按照刑事诉讼法的相关规定予以受理，并进行审判。

    其次，对到案的从犯先行判决符合刑事诉讼效率的原则。对于公诉到法院的案件，只要事实清楚、证据确实充分，就应当依法作出判决。如果每起共同犯罪案件，均等到全部犯罪嫌疑人到案后，再诉至法院进行审理，必然会导致司法效率偏低。同时，对于每一个到案的犯罪嫌疑人，法律均规定有羁押的时限；如果不及时审理，必须得采取变更强制措施等手段，导致司法资源的浪费。

    第三，对到案的从犯先行判决符合刑事诉讼法打击犯罪、保障人权的基本任务。“准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，”是刑事诉讼法的基本任务。对到案的从犯先行审理和裁判，有利于及时查清案件事实，避免因等待主犯归案而导致案件久拖不决。在被告人构罪的情况下，及时惩处犯罪，维护社会法制；在被告人非罪的情况下，及时为其洗脱犯罪嫌疑，排除刑事强制措施限制和干扰，尊重和保障人权。

    最后，对到案的从犯先行判决符合最高法院的规范性文件的相关规定。《最高人民法院关于印发（以下称《会议纪要》）的通知》第9条关于毒品共同犯罪的问题中有以下论述:“对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。只要认定为从犯，无论主犯是否到案，均应依照刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。”由此可见，《会议纪要》是允许法院在审理毒品共同犯罪案件时，在主犯未到庭的情况下，认定从犯，并对从犯先行裁判的。最高法的会议纪要虽然不属于司法解释，不能作为裁判依据在判决书中直接引用，但是其可以作为案件说理依据，供法院在审理相应案件时作参考。

    （二）法院对到案从犯不予先行审理和裁判面临程序性难题。

    首先，不能建议检察院退回补充侦查。因为，主犯未到案不是法院建议检察院退回补充侦查的法定情形。刑诉法解释第二百二十六条第二款规定，“审判期间，被告人提出新的立功线索的，人民法院可以建议人民检察院补充侦查。”除此之外，合议庭不得建议将案件退回检察院补充侦查。

    其次，不能裁定延期审理或者中止审理。因为主犯未到案不是案件延期审理和中止审理的法定事由。为保证查清案件事实，维护正常的诉讼程序，刑事诉讼法第一百九十八条和第二百条分别规定了延期审理和中止审理事由。在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：(一)需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的;(二)检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的;(三)由于申请回避而不能进行审判的。在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理：(一)被告人患有严重疾病，无法出庭的;(二)被告人脱逃的;(三)自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出的;(四)由于不能抗拒的原因。由此可见，主犯未到庭并不是案件延期审理和中止审理的法定事由。在案件审理过程中，法院如果发现主犯未到庭，且案件事实已经查清的情况下，可以对从犯先行审判。

    （三）对从犯先行审理和判决符合刑法总则关于主、从犯定罪量刑的规定。刑法第二十七条规定，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”如何从轻、减轻处罚或者免除处罚呢，是否要比照主犯刑期进行？笔者认为，对从犯的处罚应当按照从犯在共同犯罪中实施的行为性质、危害后果进行从轻、减轻或者免除处罚，而不是依照主犯的刑期进行从轻、减轻或免除，只有这样才能符合刑法的罪责刑相适应的原则。因此，在查清案件事实的前提下，对从犯定罪量刑可依据案件事实把握，而不必等待主犯定罪量刑后才作比照处理。

    综上，笔者认为在案件事实已经查清的情况下，对先到案的从犯进行判决符合刑事诉讼法的规定和有关刑事政策的指导思想。