[要点提示]

在建设工程施工合同纠纷中，合同效力如何确定。工程总造价包括哪些部分。

[案件索引]

一审：固始县人民法院（2006）固民初字第639号

[案情]

原告郑飞，男。

被告余振兴，男。

原告郑飞诉称，被告余振兴违反合同，拖欠工程款长期不付，要求被告支付拖欠的工程款673050元，承担应付款总额日息5‰滞纳金的违约责任及长期误工占用设备的损失72515.74元，支付设计费和楼房后院硬化地面的费用。

被告余振兴辩称， 1、原告在尚未取得建筑施工资质的情况下，借用他人名义，为被告建房，违反法律规定，应认定合同无效。同时认为原告以其个人名义与被告在合同第一部分后面分别签名，双方无异议，应予认定；第三部分系原告伪造，被告未签名，不应认定。2、对固始县价格认证中心的价格鉴定结论书予以认可，但对有关情况说明不予认可；3、误工占用设备损失及设计、地面硬化费用，依法不应支持；4、被告已付工程款、楼房维修费用等九项有漏算、未算情况，应冲抵未支付的工程款；5、工程价款应依双方约定下浮。

经审理查明，原、被告双方争议的合同采用的是1999年12月原建设部、国家工商局制定的规范文本，该文本由三部分组成，第一部分是《协议书》，第二部分是《通用条款》，第三部分是《专用条款》。2003年5月23日双方签字的第一部分双方均认可其效力。第一部分约定了以下主要内容：资金来源由发包方提供；工程内容为土建、水、电；承包范围整体全部承包；合同工期总日历天数480元，未定具体的开工、竣工日期；工程质量标准为合格；合同价款按《综合基价（2002） 计算，且桩基部分下浮30%，土建部分下浮8%，水、电安装下浮30%，第一部分第十条约定，本合同双方约定签字后生效。第三部分原告郑飞称约定了以下主要内容：发包人派驻的工程师是余学堂；桩基部分结束后按决算一次付清工程款，上部按预算款总额的20%（10日内付清）作为预付款；工程款按形象进度分层拔付，时间为每层结顶后五日内；发包人违约应承担的违约责任是发包人付给承包人应付款总额日息5‰滞纳金；发包方不能按时支付工程款，承包方将按预算价款不再往下优惠，即本协议第2页合同价款部分下浮系数取消；质保金为施工价款的3%等等。被告余振兴认为第三部分内容系原告伪造，被告等人均未签名，依法不应认定。

被告于2003年9月8日在工程草图复核栏签字“符合要求，同意施工”。原告按图纸施工，被告等6人的代表余学堂在施工实际进度过程表上签字表明2003年8月20日工程桩基完工，同年10月15日第一层完工，同年10月31日第二层完工，同年11月24日第三层完工，2004年6月24日第四、五层完工，同年8月3日第六层完工。2004年9月1日，郑飞与余振兴签订增建工程补充协议，将原工程由六层增至七层，实际增至八层。协议书约定：增加部分工程款结算及付款办法仍按原签订的合同执行，其中工程价款按标准定额决算价下浮8%。2004年9月3日工程第七层完工，同年11月3日第八层完工，同年12月20日楼梯堡完工。

被告于2003年9月10日至15日支付给原告桩基款20000元，2003年10月30日至2004年12月主体工程完工时，被告支付给原告工程款743221元，2005年2月至9日，被告支付给原告工程 款334737元，2006年1月，被告付工程款31222元，合计被告支付给原告工程款1129180元。2005年1月至2006年1月，被告尚有33800元烟酒等款未与原告结算。

2004年5月17日、6月4日、2005年元月3日，原告向被告送达催要工程款函。2005年11月19日原告的委托代理人证实已向被告发出工程全部完工要求结算、支付工程款告知书，送达余振兴门市部，被告否认收到该生知书，原告未能举出其他证据加以证明。为此，原告起诉来院，要求被告支付下欠工程款，承担违约责任，支付误工设备租赁费等。原一审庭审时，原告出示按被告提供的图纸和变更协议及合同约定计算的工程决算书，被告否认，要求对工程决算进行鉴定。本院委托双方同意的固始县价格认证中心对双方争议的工程造价进行鉴定。鉴定结论为工程总成本价为人民币1489780元，鉴定补充说明工程中的社会保险费是53613.48元，利润是85694.94元，税金是49500.46元，三项合计金额为188808.88元，此三项亦属工程总造价，该工程总造价为1678588.88元。双方对鉴定结论认可，被告对补充说明不予认可。2006年12月9日，被告强行使用原告承建的楼房。在重审过程中，原告把本案的性质明确为承揽合同纠纷，被告认为属建设工程合同纠纷。

上述事实，有建设工程合同、增加变更工程补充协议、施工进度记录、收工程款依据、催款函、告知书、工程决算书、工程造价鉴定书及补充说明书、双方当事人陈述等在卷佐证。

[审判]

审理法院认为，原、被告双方为建设工程施工合同发生争议，其争议的焦点有五个：一、该案如何定性？二、关于《建设工程施工合同》的效力问题；三、关于被告发包的工程总造价及工程款支付问题；四、关于原告要求被告赔偿误工设备租赁损失问题；五、关于原告要求被告承担违约责任问题。

关于第一个问题。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。结合案情，本案定性为建设工程合同纠纷较为妥当。

关于第二个问题。就郑飞个人而言，没有建筑施工资质，其与余振兴签订施工合同，承揽建筑工程，违反了《建筑法》的禁止性规定，该施工合同不论双方是否认可，均应认定为无效合同。

关于第三个问题。原告承包被告工程，双方在合同中对工程价款具体支付数额未明确约定，双方也未对工程总造价进行预算，对合同规定每段工程完成后应付多少款，原告无证据证实。本院依被告申请委托有关部门对工程造价进行鉴定后，被告认可楼房总成本价格人民币1489780元的鉴定，不认可有关情况说明中税金、社会保险费、利润共计人民币188808.88元部分。该三项费用依照《河南省建筑和装饰工程综合基价计价办法》规定，属于工程总造价范围，鉴定及补充说明也确认该三项费用属于工程总造价范围，故本院予以确认。被告应按鉴定和补充说明的工程总造价向原告支付工程款。原告要求被告支付设计费和硬化地面费用，无证据证实，不予支持。被告支付工程款1129180元和烟酒款33800元合计1162980元，应从应支付款中扣减。外墙粉刷费31750元，因被告已使用该工程，后又提出质量问题，不应从应支付款中扣减。被告提出一楼大厅地坪未做，支付他人做地坪费用12000元，但工程造价不包含这部分，不应从应支付款中扣减。被告提出整修、加固电梯井道支付10910元，但未提供属原告过错导致的证据，不应从应支付款中扣减。被告提出水电线路安装入户支付11000元和购买电缆线、电线、电器设备计款8996元，该款不在工程造价范围之内，不应从应付款中扣减。被告提出房顶修缮费用需40000元，因需修缮的原因不明，不应从应付款中扣减。

关于第四个问题。原、被告在合同中未规定工程竣工期限，无依据确定工程竣工的期限。同时租赁设备是否误工，误工的原因是什么，原告未提供充分的证据证实，故对原告要求被告赔偿误工设备租赁费的请求不予支持。

关于第五个问题。因原、被告所签《建筑工程施工合同》无效，原告据该合同主张被告承担违约责任和被告据该合同抗辩工程价款下浮均不予支持。但被告在工程未交付且未付完工程款时，强行使用原告承建的楼房，从该日起视为工程已交付被告，且属合格工程。被告应从接收房屋之日起支付下余应付款的利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

综合以上，依照《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条、五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告余振兴应向原告郑飞支付工程款1678588.88元，扣除已付1162980元， 下余应支付515608.88元。

二、被告余振兴从2006年12月9日起支付应付款515608.88元的利息直至本判决确定的期间止，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

三、驳回原告郑飞的其他诉讼请求。

[评析]

本案争议的焦点如前所述，较大的问题当属合同的效力和工程总造价的计算。

合同的效力。一种意见认为，合同合法有效。审理过程中，双方当事人均主张合同有效，以期达到据有效合同对己有利的目的，即原告可要求被告承担违约责任，被告可下浮工程款。根据当事人意思自治原则，应认定合同有效。另一种意见认为，郑飞没有建筑施工资质，与他人签订施工合同，承揽建筑工程，违反了法律的禁止性规定，合同不论双方是否认可，一律应定为无效合同。根据法律规定，合议庭采纳了第二种意见。

工程总造价的计算。一种意见认为，工程总造价除了成本价格以外，可以包括税金、社会保险费、利润等，但税金需有税票，社会保险费需有缴费依据，否则，不应列入总造价范围。另一种意见认为，按照《河南省建筑和装饰工程综合基价计价办法》规定，税金、社会保险费、利润自然属工程总造价，缴税或缴费是另一法律关系，应另行解决。合议庭采纳了第二种意见。