2009年，被害人马××、张××与固始县城关黄河社区西菜园村民组，签定了承包本县一工程土方清运工程后，于同年4月开始施工，被告人任××、李××等人带领亲属窜至工地上，索要赔偿费，并采取站在工地上、坐到挖掘机器上等手段阻绕施工，致使工地无法正常施工，迫于无奈，后由马××找人出面调解，马××等人同意给被告人任××、李××现金5万元。同年6月22日下午，被告人任××、李××到一宾馆大厅拿钱时，因张××等人用手机拍摄拿钱过程被被告人李××发现后，李××随将拿到的5万元现金扔下，退还给张××等人，并打110电话报警，要求处理此事，后任××、李××被110带至西关派出所。次日，下午被害人到公安机关报案。同月26日，任××、李××经公安机关传讯主动到刑警大队如实交待了犯罪事实经过。

    本案的控辩双方对构成敲诈勒索罪和属未遂无异议，但能否构成自首，各持己见，笔者在此也谈一下自己拙见。

    控方称：2009年6月22日，任××、李××报警是为了将勒索合法化，被害人报案后，公安机关在2009年6月25日去抓捕二被告人未抓到，遂对二被告人进行传讯，以将二被告人作为犯罪嫌疑人，且在庭审时一度翻供，不宜认定构成自首。

    辩方称：事发现场因他人拍照导致二被告人心理恐惧，二被告人逐报警，并到公安机关说明了情况，并经传讯于2009年6月26日主动到侦查机关供述了全部事实，应属自首。

    笔者认为：

    1、在本案的定性上认定构成敲诈勒索罪是客观的。敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，采取对他人使用威胁或要挟的手段，造成被害人心理恐慌，强行迫使他人交出公私财物，数额较大的行为。

    本案是一个比较典型的案件，典型在带有一定的群体性和第三人“调解”的存在。本案中，被告人任××、李××为了非法占有的目的，带领亲属窜至工地上，采取要挟的方法，致使工地无法正常施工，迫于无奈，马××等人同意给被告人任××、李××现金5万元（数额巨大）。符合刑法规定的构成敲诈勒索罪主、客观要件，应予认定。

    2、 认定本案构成敲诈勒索罪未遂也无不当。

    敲诈勒索是行为犯，不属于结果犯，不以勒索实现为要件，也就是说他人是否确实产生恐惧并被迫交付财物，不影响本罪的认定。如果使用了威胁或要挟手段，并非法取得了他人的财物，就构成了敲诈勒索罪的既遂。如果仅仅使用了威胁或要挟手段，被害人并未产生恐惧情绪，因而没有交出财物，或者被害人虽然产生了恐俱，但并未交出财物，属于敲诈勒索罪的未遂。本案犯罪的非法目的最终没有实现，是因为被害人的拍摄行为这一意志以外原因致使被告人警惕，迫使被告人在勒索现场将5万元当场退还被害人，可认为是实行终了的未遂。在司法实践中，本罪的非法目的最终没有实现，抑或是因为被告人意志以外因素致使被告人将勒索物当场退还的，多将行为犯当着结果犯处理。

    本案中，被告人任××、李××到一宾馆大厅拿钱时，因张××等人用手机拍摄拿钱过程被被告人李××发现后，李××随将拿到的5万元现金扔下，退还给张××等人，实践中作未遂处理。

    3、可以认定二被告人构成自首。

    刑法设置自首制度，一方面，可公平地为被告人提供自我补救的途径和机会，有利于鼓励被告人主动交代自己的罪行，有利于被告人改过自新；另一方面，有利于司法机关降低办案难度和减少司法运成本，彻底查清犯罪事实，掌握未知之罪，提高破案率； 同时更好地体现了自首从宽的刑事政策，实现刑罚目的具有重要意义。

    自首是刑法设置的一项重要制度，是贯彻区别对待原则和实现刑罚个别化的重要立法保障。

    旧刑法规范下的旧司法解释着眼于自首者的悔罪表现，自首成立须三条件；新刑法着眼于自首制度的功利考量，自首成立只须二条件，新司法解释规定：投案并如实供述后逃跑的，不认定自首，可见将自愿接受审判和处罚作为潜规则掌握，自愿接受审判和处罚也被认为是新刑法规定自首成立二条件的应有之意。

    《刑法》第67条第一款规定的自首是指：一是指犯罪以后自动投案，如实供述自已的罪行的。成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。1998年5月9日起施行的《最高人民法院关于处理自首和立功具体运用法律若干问题的解释》规定，在一般自首中，犯罪分子尚未受到询问，未被采取强制措施，自动投案并如实供述自己的罪行的，就成立自首。这就意味着即使司法机关已经掌握了犯罪事实，只要没有采取任何强制措施，或者正在通缉、追捕的过程中，犯罪分子经过查证确实是准备投案或正在投案途中的，就可以成立自首。这一规定最大限度地为自首的行为人提供了自动投案的空间，充分体现了鼓励自首的立法精神。

    最高人民法院、 最高人民检察院制定的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》也规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。”

    从被告人投案的动机上考量。就被告人的心理状态而言，无外因的主动到公安机关如实供述与未被采取强制措施仅受传讯主动到公安机关如实供述，主观上两者都一样是想获得法律的从宽处理，客观行为上都是同样地出自主动和自愿而供述，都是一种自我悔改表现，应予鼓励，不是因作为犯罪嫌疑人受到公安机关的传讯，而不予认定自首，这就是人为地强人所难、过于苛刻，理解自首司法解释的立法本意，不应人为地去进行区别，并给予不同等的对待，若这样，就有背于在适用法律上一律平等原则。 在认定自首时，不宜把自首的要件掌握得过于严格，强求行为人一到司法机关就必须认罪，不能有任何思想斗争或犹豫，并不切合实际，也不符合自首的立法本意。

    《处理自首和立功具体运用法律若干问题的解释》规定，即使司法机关已经掌握了犯罪事实，只要没有采取任何强制措施，或者正在通缉、追捕的过程中，犯罪分子经过查证确实是准备投案或正在投案途中的，就可以成立自首。虽然被告人犯罪后投案自首的时间跨度大，中间穿插有逃匿情节，但最终投案仍是被告人幡然悔悟的自动行为，应当予以鼓励。那么被告人任xx、李xx在6月22日，事发之时的报警行为及没有被采取任何强制措施仅被传讯，而主动到案并如实供述，更应当认定构成自首。

    当然，为确保对自首犯处罚做到宽之有度，宽之有据，需视犯罪行为和自首行为两个方面的具体情况而定。参照《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》对影响刑罚裁量的相关因素细化规定：（1）犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度；（2）自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等，进行综合评判。