案情：被告人黄某某，捕前任河南省固始县锁龙公司（以下简称锁龙公司）副总经理。1997年12月8日锁龙公司与四川雅安地区丁村坝电站（以下简称丁村坝电站）签订承制97.051万元的启闭机供货合同。1999年底设备安装完毕进行调试时，发现启闭机的钢丝绳与大梁严重干涉，2001年1月6日经双方协商，确定在原设备上增加转向轮，由锁龙公司负责设计和安装，丁村坝水电站再支付4万元给锁龙公司作为增加设备的费用。时任锁龙公司副总经理的黄某某在补充协议上签字。2001年4月，黄某某将私自在固始县农村信用社设立的22186帐号分别告知了丁村坝电站及与公司有业务往来的四川来复电站、马边波罗电站。将原合同中的帐号申明作废。同年4至6月，四川来复电站、丁村坝电站、马边波罗电站分别电汇5.6万元、24.547385万元（含增加设备款4万元）、18万元总计款48.147385万元货款到黄某某私设的公司帐号。款到后，黄某某分次将款全部提出，未上交公司财务，除4万元被其侵吞外，其余44.147385万元被其还欠经手的公司债务。

    在此以前的1999年9月，锁龙公司因资金紧缺，经公司班子研究，中层干部以上带头集资。2000年10月15日，锁龙公司与黄某某的妹妹签订一份借款协议书，该协议书规定，借款21万元，借期为二年，月息1.2%。后黄的妹妹出具一份委托书，委托黄某某全权代为办理借还款事宜。从2000年10月25日起，连同借款协议签订之前经黄某某手，锁龙公司共借款37.5万元，其中以黄某某名义借给锁龙公司的是27.6万元，以黄某某妹妹的名义借给锁龙公司是9.9万元。前述欠款均未偿还。黄某某私设公司帐号截留货款时，锁龙公司因经营不善已濒临破产。直至2003年，锁龙公司已进入破产程序。2001年2月28日，锁龙公司下达《关于货款回收的若干规定》，其内容有，从98年10月1日起以前的应收货款在2万元以上时，锁售部按15%提取清收费用。

    公诉机关认为，黄某某的行为分别构成贪污罪和挪用公款罪，提起公诉，请予惩处。

    评析：本案中，对公诉机关指控被告人黄某某贪污4万元构成贪污罪不持异议，对指控黄某某截留公司44.147385万元用于还公司欠其个人经手债务是否构成挪用公款罪，有以下三种意见：

    一、被告人黄某某的行为构成挪用公款罪。理由是，黄某某是国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过3个月未还。

    二、被告人黄某某仍应定贪污罪，其贪污数额应连同4万元加在一起共计48.147385万元。理由是，被告人截留货款并无归还的意思，她是利用职务上的便利侵吞窃取、骗取占有公共财物。

    三、被告人黄某某的行为不构成犯罪。理由是，公司欠其个人债务大于她截留的公司货款，在公司经营状况不佳的情况下，她对截留的公司货款行使抵销权于法有据。

    笔者同意第三种意见，理由如下：1、黄某某享有37.5万元本金、提取清收费用及利息的债权，共计已达50余万元，其截留公司的货款时，公司已处于濒临破产的境地。她虽然利用了自己职务上的便利条件，但在客观方面没有给公司造成实际的损害，因而不认为是犯罪。2、黄某某的行为行使的是抵销权。《合同法》第99条规定双方互负给付种类相同的债务时，双方各以其债权充当债务之清偿，从而使自己的债务在对等数额内相互消灭。尤其在债务人行将破产时，债权人可以主张抵销，直接免去自己的对等给付。从而使自己处于优先受清偿的地位。故而，我国《企业破产法》第33条规定，债务人对于破产人有债权时，可在破产清算前抵销。法律予以特别强调的是抵销权的行使方式。根据《合同法》第99条规定，自动债权人一方应当通知被动债权人一方。自通知到达时即发生法律效力。抵销是单方的法律行为。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第三项、第十三条之规定作出判决：被告黄某某犯贪污罪判处有期徒刑三年。被告人黄某某贪污4万元锁龙公司款予以追缴。宣判后，被告人未上诉，公诉机关也未抗诉，判决已发生法律效力。